Требования к постановлению о проведении проверочной закупки

Адвокат Антонов А.П.

Коротко: Проверочную закупку в рамках ОРД можно провести только по постановлению, утверждённому руководителем органа, осуществляющего ОРД, либо его заместителем (ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Без такого постановления в деле результаты закупки суд признаёт недопустимым доказательством.

Ниже приведён подробный разбор того, кто вправе утвердить постановление, какие сведения в нём должны быть отражены, почему отсутствие внешнего контроля за его вынесением создаёт риск провокации и как нарушения, связанные с постановлением, использовать при защите.

Кто вправе утвердить постановление о проведении проверочной закупки?

Проверочная закупка проводится не по решению суда и не с санкции прокурора, а по постановлению, которое выносит и утверждает руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, — как правило, начальник соответствующего подразделения полиции. Это прямо следует из части 7 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: судебное решение для проверочной закупки не требуется, в отличие от ОРМ, ограничивающих тайну переписки, телефонных переговоров или неприкосновенность жилища.

Утвердить постановление вправе не только сам руководитель, но и его заместитель. Пункт 10 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утверждённой межведомственным приказом от 27.09.2013 (МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509 и рядом других ведомств), прямо указывает, что к результатам проверочной закупки прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, «начальника или его заместителя». Верховный Суд РФ, проверяя аналогичное положение ранее действовавшей инструкции, подтвердил законность такого порядка решением от 23 декабря 2009 года № ГКПИ09-1276.

На практике это означает, что полномочия по утверждению документа, дающего старт оперативному мероприятию, сосредоточены внутри самого органа, который его же и проводит: никакого независимого фильтра на этой стадии закон не предусматривает.

Какие сведения должны быть указаны в постановлении?

Форма ведомственных документов о проведении конкретных ОРМ для служебного пользования и открыто не публикуется, но из требований закона и сложившейся практики проверки таких постановлений судами можно выделить, что документ должен позволять установить:

• дату и место составления — чтобы было видно, что постановление вынесено до начала мероприятия, а не задним числом;
• орган, должностное лицо, составившее постановление, и должность руководителя (заместителя), который его утвердил, с подписью;
• основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия со ссылкой на статью 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» — то есть имеющиеся сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого преступления либо возбуждённое уголовное дело;
• вид ОРМ — проверочная закупка — и его предмет: какие именно товары, вещества или предметы предполагается приобрести;
• цель мероприятия, соотносимую с задачами оперативно-розыскной деятельности (выявление, пресечение или раскрытие преступления, установление лиц, его совершающих).

Закон не обязывает регистрировать постановление в каком-либо специальном журнале или книге учёта, поэтому кроме подписи руководителя на документе может не быть ни печати, ни отметки о регистрации. Именно с этим связана распространённая на практике проблема: у оперативного сотрудника заранее имеется бланк, подписанный начальником, куда данные закупщика и «сбытчика» вписываются уже после проведения мероприятия либо со слов закупщика.

Почему отсутствие судебного контроля создаёт риск провокации?

Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал, что российское законодательство не содержит достаточных гарантий справедливого судебного разбирательства именно потому, что санкционирование проверочной закупки не проходит через суд или прокуратуру. В постановлении по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (§ 93) ЕСПЧ подчеркнул: граница между законным привлечением негласного сотрудника и подстрекательством к преступлению с большой вероятностью будет нарушена при отсутствии ясной и предсказуемой процедуры санкционирования негласных мероприятий и надлежащего контроля за ней; в более ранних постановлениях по делам «Ваньян против Российской Федерации», «Худобин против Российской Федерации» и «Банникова против Российской Федерации» Европейский Суд приходил к тем же выводам применительно к делам о наркотиках.

Это не означает, что любая проверочная закупка, проведённая без судебного или прокурорского контроля, автоматически нарушает право на справедливое разбирательство. Суд в каждом случае оценивает, не была ли у полиции возможность спровоцировать лицо, которого прежде за противоправной деятельностью не замечали, — то есть проверяет наличие независимых от самого мероприятия сведений о его преступной деятельности, предшествовавших закупке. Отечественная практика формализует этот подход: пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» требует, чтобы у сотрудников, проводящих проверочную закупку, до её начала имелась информация о причастности лица к незаконному обороту, а сама закупка проводилась в целях выявления и пресечения преступления, а не его провоцирования.

Что будет, если в деле нет постановления или оно утверждено ненадлежащим лицом?

Отсутствие в материалах дела постановления либо дефект в его утверждении — самостоятельное и достаточно частое основание для признания результатов проверочной закупки недопустимым доказательством. Верховный Суд РФ отменял приговоры именно по этой причине. Определением Верховного Суда РФ от 24 октября 2012 года № 67-Д12-22 по делу Исакова приговор был отменён, а осуждённый освобождён с правом на реабилитацию — в материалах дела отсутствовало постановление о проведении проверочной закупки, утверждённое руководителем органа, осуществляющего ОРД. В другом деле постановление в материалах имелось, но не было утверждено руководителем органа или его заместителем — определением Верховного Суда РФ от 18 декабря 2013 года № 87-Д-13-3 по делу Колпакова это также повлекло признание доказательств недопустимыми.

Подробнее о том, какие ещё условия влияют на допустимость результатов проверочной закупки как доказательства, — в материале «Условия допустимости проверочной закупки».

Можно ли повторно провести проверочную закупку в отношении одного и того же лица?

Нет, если к моменту повторного мероприятия оперативным сотрудникам уже было известно о причастности лица к сбыту и они располагали возможностью пресечь его действия, но вместо этого организовали ещё одну закупку по тем же основаниям. Суды кассационной инстанции последовательно признают такую повторную проверочную закупку провокацией: определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01.08.2023 № 77-1148/2023 и определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09.07.2024 № 77-2663/2024 указывают, что после выявления факта сбыта сотрудники обязаны были пресечь преступную деятельность, а не предоставлять лицу возможность продолжать её под контролем полиции.

Действует ли то же правило для оперативного эксперимента по делам о взятках?

По делам о взяточничестве и коммерческом подкупе для проверки полученных сведений обычно используют не проверочную закупку, а оперативный эксперимент, но требование о постановлении к нему предъявляется то же: часть 7 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» распространяется и на оперативный эксперимент — он также проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» отдельно разграничивает законное проведение оперативного эксперимента и провокацию взятки, ответственность за которую предусмотрена статьёй 304 Уголовного кодекса РФ, а также указывает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия можно использовать в доказывании по делу о коррупционном преступлении, только если они получены и переданы следователю с соблюдением требований закона.

Как обжаловать нарушения при вынесении постановления о проверочной закупке?

Если защита обнаружила, что постановления в деле нет, оно утверждено ненадлежащим лицом или явно составлено позже, чем фактически проведена закупка, доступны несколько последовательных шагов:

1. заявить ходатайство об исключении результатов проверочной закупки как недоказательства на предварительном следствии либо в суде — со ссылкой на статью 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ о недопустимых доказательствах;
2. если ходатайство заявляется в суде первой инстанции — использовать процедуру статьи 235 Уголовно-процессуального кодекса РФ (исключение доказательства по итогам предварительного слушания);
3. обжаловать бездействие или нарушения следователя, связанные с непредставлением подлинника постановления либо материалов ОРД, в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ;
4. при вынесении приговора с опорой на такие доказательства — указывать на нарушение в апелляционной и кассационной жалобе, приводя реквизиты постановления (или отсутствие такового) как самостоятельный довод;
5. если внутренние средства защиты исчерпаны, а признаки провокации сохраняются, — учитывать практику ЕСПЧ по аналогичным делам против Российской Федерации при подготовке жалобы.

О том, как в целом добиваются признания доказательств недопустимыми по уголовным делам, — в материале «Признание доказательств недопустимыми».

Таким образом, постановление о проведении проверочной закупки — обязательный документ, который утверждает руководитель органа, осуществляющего ОРД, или его заместитель, но который не проходит проверку суда или прокурора до начала мероприятия. Отсутствие постановления в деле, его утверждение ненадлежащим лицом, составление задним числом либо повторное проведение закупки по уже известным основаниям — самостоятельные поводы добиваться исключения результатов закупки из доказательств.

Частые вопросы

Нужна ли санкция суда для проведения проверочной закупки?

Нет. Судебное решение по части 2 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» требуется для ОРМ, ограничивающих тайну переписки, телефонных переговоров или неприкосновенность жилища. Для проверочной закупки достаточно постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД, — именно это и критиковал ЕСПЧ как недостаточную гарантию.

Есть ли исключение из требования о постановлении для неотложных случаев?

Нет. В отличие от отдельных ОРМ, требующих судебного решения, где закон допускает неотложное проведение с последующим уведомлением суда, для проверочной закупки такого исключения часть 7 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает — постановление должно предшествовать мероприятию в любом случае.

Обязательно ли постановление регистрировать в журнале учёта?

Закон такого требования не содержит, поэтому отсутствие печати или отметки о регистрации само по себе не делает постановление недействительным. Но отсутствие любой внешней фиксации даты составления облегчает оформление документа задним числом — это стоит учитывать при оценке доказательств защитой.

Что если постановление подписал не начальник, а другой сотрудник без указанных полномочий?

Закон допускает утверждение постановления начальником органа, осуществляющего ОРД, либо его заместителем. Утверждение постановления лицом, не занимающим ни одну из этих должностей, — нарушение порядка, аналогичное установленному по делу Колпакова (определение Верховного Суда РФ от 18.12.2013 № 87-Д-13-3), и основание для постановки вопроса о недопустимости доказательства.

Краткая сводка: требования к постановлению о проведении проверочной закупки

• Постановление обязательно предшествует проверочной закупке и утверждается руководителем органа, осуществляющего ОРД, либо его заместителем (ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; п. 10 Инструкции от 27.09.2013; решение Верховного Суда РФ от 23.12.2009 № ГКПИ09-1276).
• Судебной или прокурорской санкции на проведение проверочной закупки закон не требует, что ЕСПЧ признаёт недостаточной гарантией от провокации (постановление по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», § 93).
• Отсутствие постановления в деле влечёт отмену приговора и реабилитацию осуждённого (определение Верховного Суда РФ от 24.10.2012 № 67-Д12-22 по делу Исакова).
• Утверждение постановления лицом без соответствующих полномочий влечёт недопустимость доказательств (определение Верховного Суда РФ от 18.12.2013 № 87-Д-13-3 по делу Колпакова).
• Повторная проверочная закупка в отношении лица, о причастности которого к сбыту уже было известно, признаётся провокацией (определения кассационных судов общей юрисдикции от 01.08.2023 № 77-1148/2023 и от 09.07.2024 № 77-2663/2024).
• Такое же требование о постановлении руководителя действует и в отношении оперативного эксперимента по делам о взяточничестве (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24).

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по делам о незаконном обороте наркотиков
• Защита по уголовным делам
• Ответственность за взяточничество и коммерческий подкуп