Возможные виды наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ

Здравствуйте, я жду суда по ч. 1 ст. 228 УК РФ, 0,54 г мефедрона нашли. У меня все судимости погашены, последняя была в 2014 году — ч. 2 ст. 158 УК РФ, а всего было четыре, сейчас все погашены. Я взял с работы и от соседей характеристики с печатями, положительные. Подскажите, пожалуйста, что скорее всего мне грозит? Могут ли вообще лишить свободы? Спасибо заранее.

Здравствуйте!

Коротко: лишение свободы по ч. 1 ст. 228 УК РФ возможно (до трёх лет), но это лишь один из шести вариантов санкции. Погашенные судимости рецидива не образуют (ч. 6 ст. 86 УК РФ), а при смягчающих обстоятельствах суд вправе назначить штраф, работы либо условное осуждение по ст. 73 УК РФ.

Ниже приведен подробный разбор санкции, правил назначения наказания, оснований для условного осуждения и отсрочки, а также порядка действий до судебного заседания.

Какие виды наказания предусмотрены частью 1 статьи 228 УК РФ?

Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ альтернативная: закон предлагает суду шесть вариантов, и лишение свободы — только самый строгий из них, а не наказание «по умолчанию». Максимальное наказание не превышает трёх лет лишения свободы, поэтому деяние относится к преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ). Категория важна не сама по себе: именно она открывает доступ к особому порядку судебного разбирательства, к прекращению дела с судебным штрафом и к отсрочке отбывания наказания больному наркоманией — о каждом из этих вариантов ниже.

Обратите внимание: по ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из числа предусмотренных за преступление назначается только тогда, когда менее строгий вид не сможет обеспечить достижение целей наказания. Это правило прямо обязывает суд объяснить в приговоре, почему штрафа или работ недостаточно, если он выбирает лишение свободы.

Почему обвинение предъявлено по части 1, а не по части 2 статьи 228 УК РФ?

Квалификация по ст. 228 УК РФ зависит от двух вещей: от отсутствия цели сбыта и от размера изъятого вещества. Значительный, крупный и особо крупный размеры для каждого наркотического средства отдельно установлены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002; конкретная масса и вид вещества устанавливаются заключением эксперта по результатам химической экспертизы. Если масса укладывается в значительный размер, деяние квалифицируется по ч. 1 ст. 228 УК РФ; при крупном размере это уже ч. 2 ст. 228 УК РФ — тяжкое преступление с лишением свободы на срок от трёх до десяти лет, где выбора между видами наказания у суда нет.

Из того, что Вам вменена именно первая часть, следует: следствие отнесло изъятое к значительному, а не к крупному размеру, и не усмотрело цели сбыта (иначе речь шла бы о ст. 228.1 УК РФ). Поэтому первое, что имеет смысл проверить с защитником по материалам дела, — заключение эксперта: вид вещества, методика исследования, масса, порядок изъятия и упаковки, а также законность самого досмотра или обыска. Ошибка в этих документах меняет не размер наказания, а квалификацию целиком.

Учитываются ли погашенные судимости при назначении наказания?

Погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч. 6 ст. 86 УК РФ). Для Вашей ситуации это означает следующее.

• Рецидива преступлений нет: снятые и погашенные судимости при признании рецидива не учитываются (ч. 4 ст. 18 УК РФ).
• Прежние осуждения не могут быть признаны обстоятельством, отягчающим наказание (ст. 63 УК РФ), а перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим.
• Не применяются жёсткие правила назначения наказания при рецидиве, по которым срок не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания (ч. 2 ст. 68 УК РФ).
• Формально Вы считаетесь лицом, впервые совершившим преступление: правовые последствия прежних приговоров аннулированы (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 19). Это условие для судебного штрафа и для отсрочки лечения — см. разделы ниже.

Единственное, что остаётся, — суд вправе оценивать сведения о прежних осуждениях как часть данных о личности подсудимого в рамках общих начал назначения наказания (ст. 60 УК РФ), наряду с характеристиками, занятостью и семейным положением. Но это именно характеристика личности, а не отягчающее обстоятельство и не рецидив. На практике встречаются ошибки, когда погашенная судимость попадает в обвинительное заключение как отягчающее обстоятельство, поэтому справку о погашении судимостей стоит приобщить к делу заранее.

Какие смягчающие обстоятельства снижают наказание и насколько?

Перечень смягчающих обстоятельств дан в ч. 1 ст. 61 УК РФ, и он не закрытый: по ч. 2 ст. 61 УК РФ суд вправе учесть в качестве смягчающих и обстоятельства, прямо в перечне не названные. Именно по этому правилу учитываются положительные характеристики с места работы и от соседей, постоянная занятость, наличие семьи, признание вины и раскаяние.

• Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников — п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
• Добровольное возмещение вреда и иные действия, направленные на заглаживание вреда, — п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
• Наличие малолетних детей у виновного — п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
• Состояние здоровья, инвалидность, наличие иждивенцев, положительные характеристики, постоянное место работы — по ч. 2 ст. 61 УК РФ, по усмотрению суда.

Смягчающие обстоятельства из пунктов «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ дают не просто «плюс к отношению суда», а математический эффект: при наличии хотя бы одного из них и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания (ч. 1 ст. 62 УК РФ). Для ч. 1 ст. 228 УК РФ это означает, что верхняя планка лишения свободы опускается с трёх лет до двух. Кроме того, при исключительных обстоятельствах суд вправе назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен санкцией (ст. 64 УК РФ).

Когда суд может назначить условное осуждение по статье 73 УК РФ?

Условное осуждение — это не отдельный вид наказания, а решение суда не приводить назначенное наказание в исполнение реально. По ст. 73 УК РФ суд применяет его, если придёт к выводу о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания. Условным может быть признано лишение свободы на срок до восьми лет, а также исправительные работы, ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части. Наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ полностью укладывается в эти пределы.

При этом суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, а также смягчающие и отягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 73 УК РФ). Условное осуждение не назначается при опасном и особо опасном рецидиве, а также по отдельным категориям дел, прямо перечисленным в ч. 1 ст. 73 УК РФ, — к Вашей ситуации эти запреты не относятся, поскольку рецидива нет.

Назначая условное осуждение, суд устанавливает испытательный срок: при лишении свободы на срок до одного года или при более мягком наказании — от шести месяцев до трёх лет, при лишении свободы свыше одного года — от шести месяцев до пяти лет (ч. 3 ст. 73 УК РФ). Суд также вправе возложить обязанности (ч. 5 ст. 73 УК РФ): не менять постоянное место жительства, работы или учёбы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, не посещать определённые места, пройти курс лечения от наркомании, трудоустроиться или продолжить обучение. Нарушение этих обязанностей или новое преступление в течение испытательного срока могут повлечь отмену условного осуждения и реальное отбывание наказания (ст. 74 УК РФ). Разбор оснований и практики по этой же статье — в материале Условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Даёт ли особый порядок рассмотрения дела снижение наказания?

Да, и это снижение считается по формуле. Если дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ (согласие обвиняемого с предъявленным обвинением, ходатайство заявляется до назначения судебного заседания, требуется согласие государственного обвинителя и потерпевшего), назначенное наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания (ч. 5 ст. 62 УК РФ). Особый порядок применяется по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, поэтому по ч. 1 ст. 228 УК РФ он доступен.

Если одновременно есть смягчающие обстоятельства из пунктов «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и нет отягчающих, правила ч. 5 и ч. 1 ст. 62 УК РФ применяются последовательно: сначала максимум снижается до двух третей, затем ещё раз на две трети от полученного. Применительно к трёхлетнему максимуму санкции верхняя планка опускается ниже полутора лет лишения свободы. Разъяснения о порядке такого расчёта даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58.

У особого порядка есть и цена: приговор нельзя обжаловать по мотиву несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела (ст. 317 УПК РФ), то есть спорить о доказательствах в апелляции уже не получится. Поэтому решение о заявлении такого ходатайства принимается только после изучения материалов дела с защитником — плюсы и минусы разобраны в материале Что значит «особый порядок судебного разбирательства» и стоит ли на него соглашаться?

Можно ли освободиться от ответственности по примечанию 1 к статье 228 УК РФ?

Примечание 1 к ст. 228 УК РФ освобождает от уголовной ответственности того, кто добровольно сдал наркотические средства и активно способствовал раскрытию или пресечению связанных с их незаконным оборотом преступлений, изобличению совершивших их лиц, обнаружению имущества, добытого преступным путём. Оба условия должны выполняться одновременно.

Ключевой момент — что считается добровольной сдачей. Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14, добровольной сдачей признаётся выдача вещества представителям власти при наличии у лица реальной возможности распорядиться им иначе. Изъятие наркотического средства при задержании, а также при производстве следственных действий по его обнаружению и изъятию добровольной сдачей не является. Поэтому, если вещество нашли и изъяли при досмотре или обыске, примечание 1 не применяется, и рассчитывать на освобождение по этому основанию не приходится. Но вторая часть — активное способствование раскрытию и расследованию — сохраняет самостоятельное значение как смягчающее обстоятельство по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и включает правило ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Что закон предлагает тем, у кого есть наркотическая зависимость?

Для ч. 1 ст. 228 УК РФ закон предусматривает специальный механизм — отсрочку отбывания наказания больному наркоманией (ст. 82.1 УК РФ). Осуждённому к лишению свободы, впервые совершившему преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ (а также ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ), признанному больным наркоманией и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения, а также медицинскую и социальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания до окончания лечения и реабилитации, но не более чем на пять лет. Если после лечения подтверждена ремиссия длительностью не менее двух лет, суд освобождает осуждённого от отбывания наказания; при отказе от лечения или уклонении от него отсрочка отменяется, и наказание исполняется реально.

Второй инструмент — ст. 72.1 УК РФ: при назначении лицу, признанному больным наркоманией, наказания в виде штрафа, лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы суд может возложить обязанность пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию. Основанием и в том, и в другом случае служит медицинское заключение о диагнозе, поэтому вопрос об обследовании имеет смысл ставить до приговора, а не после него. Если зависимости нет, ни ст. 82.1, ни ст. 72.1 УК РФ не применяются — тогда работают общие правила назначения наказания.

Могут ли прекратить дело с назначением судебного штрафа?

По ст. 76.2 УК РФ и ст. 25.1 УПК РФ суд вправе освободить от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причинённый преступлением вред. Формально оба базовых условия по Вашему делу выполнимы: преступление относится к небольшой тяжести, а погашенные судимости не мешают считаться впервые совершившим преступление.

Сложность — в третьем условии. По делам о незаконном обороте наркотических средств потерпевшего нет, вред причиняется здоровью населения, поэтому «возместить ущерб» или «загладить вред» в том смысле, который в эти понятия вкладывают ст. 76.2 УК РФ и разъяснения Верховного Суда РФ (постановление Пленума от 27.06.2013 № 19), затруднительно. По сложившейся практике суды по преступлениям против здоровья населения прекращают дела с судебным штрафом крайне редко, и строить на этом основную линию защиты не стоит: это возможный, но не основной сценарий.

Что реально влияет на приговор?

Общие начала назначения наказания закреплены в ст. 60 УК РФ: суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Из этой формулы и складывается то, что защите нужно наполнить документами.

• Положительные характеристики с места работы и жительства, благодарности, награды — прямое подтверждение данных о личности (ч. 2 ст. 61, ст. 60 УК РФ).
• Постоянная занятость и источник дохода: влияет и на выбор вида наказания, и на возможность назначить штраф с рассрочкой.
• Семейное положение, несовершеннолетние дети, нетрудоспособные родственники на иждивении — влияние наказания на условия жизни семьи (ст. 60 УК РФ).
• Отношение к содеянному: признание вины, раскаяние, поведение после задержания, отсутствие нарушений меры пресечения.
• Состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, инвалидность (ч. 2 ст. 61 УК РФ).
• Отсутствие отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ) — условие для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Что нужно сделать до судебного заседания?

1. Заключить соглашение с защитником до первого судебного заседания: позиция по делу определяется один раз, менять её в процессе трудно.
2. Изучить с защитником материалы дела — заключение эксперта (вид вещества и масса), протоколы досмотра, обыска и изъятия, законность оперативно-разыскных мероприятий, соблюдение прав при задержании.
3. Получить справку о погашении судимостей и проследить, чтобы прежние осуждения не были указаны в деле как рецидив или отягчающее обстоятельство (ч. 6 ст. 86, ч. 4 ст. 18 УК РФ).
4. Собрать документы о личности: характеристики с работы и от соседей, справку о доходах, копию трудового договора, свидетельства о рождении детей, медицинские документы, справки из наркологического и психоневрологического диспансеров.
5. Определиться с формой судопроизводства: заявлять ли ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке (глава 40 УПК РФ) с учётом ограничений на обжалование приговора (ст. 317 УПК РФ).
6. При наличии зависимости — пройти обследование заранее и заявить о готовности лечиться, чтобы у суда была основа для применения ст. 82.1 или ст. 72.1 УК РФ.
7. Заявить в письменном виде ходатайство о признании смягчающих обстоятельств (ст. 61 УК РФ) и о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, а в прениях — просить конкретный вид наказания, не ограничиваясь общей просьбой о снисхождении.
8. До приговора не нарушать избранную меру пресечения и являться по вызовам: любое нарушение суд оценивает как характеристику личности.

Частые вопросы

Могут ли по части 1 статьи 228 УК РФ назначить реальное лишение свободы?

Да, санкция это допускает: лишение свободы на срок до трёх лет прямо предусмотрено ч. 1 ст. 228 УК РФ. Но по ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания назначается, только если менее строгий не обеспечит целей наказания. При совокупности смягчающих обстоятельств, отсутствии отягчающих и положительных данных о личности суд вправе избрать штраф, работы, ограничение свободы либо условное осуждение по ст. 73 УК РФ. Гарантировать конкретный исход закон не позволяет никому.

Что делать, если нечем платить штраф?

Размер штрафа определяется с учётом тяжести преступления, имущественного положения осуждённого и его семьи, а также возможности получения им заработной платы или иного дохода (ч. 3 ст. 46 УК РФ). Той же нормой суду разрешено назначить штраф с рассрочкой выплаты определёнными частями на срок до пяти лет. Документы о доходах, иждивенцах и кредитных обязательствах имеет смысл представить суду заранее.

Когда будет погашена судимость после условного осуждения?

В отношении условно осуждённых судимость погашается по истечении испытательного срока (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ). Кроме того, по истечении не менее половины установленного испытательного срока суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции вправе отменить условное осуждение и снять судимость досрочно, если осуждённый доказал своё исправление (ч. 1 ст. 74 УК РФ). После погашения судимость аннулирует все связанные с ней правовые последствия (ч. 6 ст. 86 УК РФ).

Влияет ли на приговор согласие сотрудничать со следствием?

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников — самостоятельное смягчающее обстоятельство (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ). При его наличии и отсутствии отягчающих обстоятельств применяется ч. 1 ст. 62 УК РФ: наказание не может превышать двух третей максимума наиболее строгого вида. Важно, чтобы такое содействие было зафиксировано в материалах дела, а не осталось устной договорённостью.

Краткая сводка: что грозит по части 1 статьи 228 УК РФ

• Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ альтернативная: штраф до 40 000 рублей, обязательные работы до 480 часов, исправительные работы до двух лет, ограничение свободы до трёх лет либо лишение свободы до трёх лет. Преступление относится к небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ).
• Погашенные судимости рецидива не образуют и отягчающим обстоятельством не являются (ч. 6 ст. 86, ч. 4 ст. 18, ст. 63 УК РФ); правила ч. 2 ст. 68 УК РФ о минимальном сроке при рецидиве не действуют.
• Смягчающие обстоятельства по пунктам «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ при отсутствии отягчающих снижают верхнюю планку до двух третей максимума (ч. 1 ст. 62 УК РФ), особый порядок по главе 40 УПК РФ даёт такое же снижение (ч. 5 ст. 62 УК РФ), а вместе они применяются последовательно.
• Условное осуждение по ст. 73 УК РФ доступно; испытательный срок — от шести месяцев до трёх или пяти лет в зависимости от срока наказания (ч. 3 ст. 73 УК РФ), с возложением обязанностей по ч. 5 ст. 73 УК РФ.
• Освобождение по примечанию 1 к ст. 228 УК РФ при изъятии вещества в ходе задержания не применяется — это не добровольная сдача (п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).
• При подтверждённом диагнозе возможны отсрочка отбывания наказания на срок до пяти лет (ст. 82.1 УК РФ) или обязанность пройти лечение (ст. 72.1 УК РФ); прекращение дела с судебным штрафом (ст. 76.2 УК РФ, ст. 25.1 УПК РФ) по таким делам применяется редко.

Таким образом, реальное лишение свободы по ч. 1 ст. 228 УК РФ законом не исключается, однако это лишь один из вариантов санкции и самый строгий из них. Погашенные судимости не создают рецидива и не отягчают наказание, а совокупность смягчающих обстоятельств, положительные характеристики и постоянная занятость дают суду законные основания выбрать более мягкий вид наказания либо применить условное осуждение по ст. 73 УК РФ. Итог зависит от материалов дела и от того, насколько полно защита представит суду документы о личности и основания для смягчения.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Уголовная защита по статье 228 УК РФ: состав, размер и границы ответственности