Как вернуть телефон, изъятый следователем при обыске?

Как вернуть телефон, изъятый следователем при обыске?

Здравствуйте!

Коротко: телефон возвращают, как только он осмотрен и не нужен следствию (подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ) — для этого подаётся ходатайство следователю. Отказ обжалуется руководителю следственного органа, прокурору (ст. 124 УПК РФ) либо в суд (ст. 125 УПК РФ).

Ниже приведён подробный разбор оснований изъятия телефона при обыске, момента, когда он приобретает статус вещественного доказательства, порядка и сроков его возврата, а также вариантов обжалования отказа следователя, включая судебный порядок.

На каком основании следователь изымает телефон при обыске?

Обыск проводится, если есть достаточные данные полагать, что в конкретном месте или у конкретного лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Если местонахождение искомого предмета точно известно заранее, вместо обыска может проводиться более узкая выемка (ст. 183 УПК РФ) — разница в том, что обыск предполагает поиск, а выемка — изъятие конкретно определённого предмета. На практике телефон изымают именно в ходе обыска, поскольку заранее неизвестно, какие устройства и в каком количестве окажутся у лица. Применительно к телефону это означает, что для его изъятия достаточно обоснованного предположения о том, что в переписке, файлах или истории вызовов может содержаться информация, имеющая значение для расследуемого преступления, — сам аппарат при этом не обязательно должен быть орудием преступления.

• обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище — по общему правилу только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 182 УПК РФ);
• в случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище допускается по постановлению следователя без предварительного судебного решения, но следователь обязан в течение 24 часов с момента начала обыска уведомить об этом судью и прокурора, а судья в течение следующих 24 часов проверяет законность произведённого действия (ст. 165 УПК РФ);
• предметы и документы, изъятие которых прямо предусмотрено отдельными законами (например, ограниченные в обороте вещи), изымаются независимо от их отношения к расследуемому делу;
• ход обыска и всё изъятое фиксируются в протоколе с указанием индивидуализирующих признаков предмета — модели, внешнего состояния, места обнаружения (ст. 166, ч. 13 ст. 182 УПК РФ); копия протокола вручается лицу, у которого проводился обыск.

Если телефон обнаружен не в помещении, а непосредственно при лице — например, в кармане одежды или в руках, — его изъятие оформляется как личный обыск (ст. 184 УПК РФ). Личный обыск проводится по постановлению следователя, а без постановления — только при задержании лица либо при заключении его под стражу, а также когда есть достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в месте производства обыска или выемки, скрывает при себе предметы или документы, имеющие значение для дела. Порядок изъятия и описи в протоколе от этого не меняется; дополнительное требование — личный обыск проводится лицом одного пола с обыскиваемым, а понятые (если они участвуют) также должны быть того же пола (ч. 3 ст. 184 УПК РФ).

Важный общий момент: обыск — это следственное действие, а значит, само по себе оно возможно только после возбуждения уголовного дела. Исключение — осмотр места происшествия, который в неотложных случаях допускается и до возбуждения дела, но это отдельное следственное действие с собственным протоколом и иным правовым режимом изъятого.

Сам по себе факт изъятия не означает, что телефон изымается навсегда: закон отдельно регулирует, когда изъятая вещь становится доказательством по делу, а когда — нет и подлежит возврату.

Когда изъятый телефон становится вещественным доказательством?

Вещественными доказательствами признаются предметы, которые служили орудием преступления или сохранили на себе его следы, предметы, на которые были направлены преступные действия, а также иные предметы и документы, способные служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела (ч. 1 ст. 81 УПК РФ). Чтобы изъятый телефон получил такой статус, недостаточно самого факта его изъятия при обыске: следователь обязан осмотреть устройство и вынести отдельное постановление о признании его вещественным доказательством и приобщении к материалам уголовного дела (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). На практике это сопровождается физическим приобщением: устройство упаковывается, опечатывается печатью следователя и хранится в специально отведённом месте до принятия решения о его дальнейшей судьбе.

Если такое постановление не выносилось, а телефон объективно не нужен для дальнейшего расследования — например, следствие интересовал только один разговор или сообщение, данные о котором уже сняты, — процессуальных оснований удерживать устройство нет. В этой ситуации требовать возврата можно сразу, не дожидаясь окончания следствия или суда, и именно отсутствие мотивированного постановления — сильный довод в ходатайстве и последующей жалобе.

У отсутствия постановления о признании телефона вещественным доказательством есть и другая сторона: если следователь всё же попытается использовать сведения с такого телефона против владельца или иного лица, не оформив его процессуальный статус надлежащим образом, защита вправе ставить вопрос о недопустимости полученных таким путём доказательств (ст. 75 УПК РФ). Это отдельный довод, который стоит заявлять через адвоката, а не основание для отказа от требования вернуть само устройство.

В какой срок и как вернуть телефон, если он больше не нужен следствию?

Общее правило хранения вещественных доказательств — до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела (ч. 1 ст. 82 УПК РФ). Однако для электронных носителей информации, к которым относится и телефон, закон делает исключение: они возвращаются законному владельцу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания (подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ). То есть ждать окончания всего предварительного расследования по общему правилу не требуется — как только следователь снял с телефона нужные сведения и, если она назначалась, провёл экспертизу устройства, оно подлежит возврату. Решение о возврате оформляется постановлением дознавателя, следователя или судьи.

Если вернуть телефон немедленно нельзя, а содержащаяся на нём информация нужна владельцу, он вправе заявить ходатайство о её копировании на предоставленный им же носитель. Копирование проводится с участием законного владельца или его представителя, специалиста и понятых, о чём составляется протокол (ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ); отказать в копировании следователь вправе, только если это может помешать расследованию преступления. Само понятие «без ущерба для доказывания» из подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ оценивает следователь: если суду или экспертизе впоследствии может понадобиться повторно осмотреть именно оригинал устройства, в возврате способны отказать даже после снятия нужных сведений — тогда стоит настаивать хотя бы на копировании данных, о котором говорилось выше, и указывать в ходатайстве, какие конкретно следственные действия с телефоном уже проведены.

1. Подать следователю письменное ходатайство о возврате телефона со ссылкой на ст. 81 и 82 УПК РФ, указав, что необходимые следственные действия с устройством уже проведены.
2. Дождаться решения: ходатайство разрешается сразу после заявления, а если немедленно решить его нельзя — не позднее 3 суток со дня заявления (ст. 121 УПК РФ).
3. Получить постановление о возврате телефона либо мотивированный письменный отказ следователя.
4. При положительном решении — забрать устройство, подписав протокол его выдачи владельцу; при отказе — переходить к обжалованию (см. ниже).

Итоговая судьба телефона в любом случае окончательно определяется при вынесении приговора либо прекращении уголовного дела (ч. 3 ст. 81 УПК РФ):

Что делать, если следователь отказывает в возврате телефона?

Отказ вернуть телефон, как и любое другое действие или бездействие следователя, можно обжаловать. У владельца есть два не исключающих друг друга пути — ведомственный и судебный, и закон не требует сначала обязательно пройти ведомственный путь, прежде чем обращаться в суд.

Право обжаловать действия и решения следователя принадлежит не только обвиняемому, подозреваемому или потерпевшему, но и любым иным лицам в той части, в какой обжалуемое решение затрагивает их интересы (ст. 123 УПК РФ) — это прямо относится к владельцу телефона, даже если он сам не является участником уголовного дела. Жалоба подаётся заявителем, его защитником, законным представителем или представителем лично либо через самого следователя, руководителя следственного органа или прокурора. Если сомнения вызывает не только удержание телефона, но и законность самого обыска — например, обыск в жилище проводился без судебного решения там, где оно требовалось, либо владельцу не выдали копию протокола, — это самостоятельное основание для жалобы, а не просто довод в пользу возврата вещи. Подробный разбор процедуры судебного обжалования бездействия следователя — в материале «Особенности рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ на бездействие следователя».

Закон не ограничивает срок, в течение которого можно подать такую жалобу, — обратиться разрешается в любой момент, пока предварительное расследование не завершено, а вопрос о судьбе телефона окончательно не решён приговором или постановлением о прекращении дела. Жалоба подаётся в письменной форме, с указанием того, какое именно действие или бездействие обжалуется, когда и в чём оно выразилось, какие права заявителя нарушены, и с приложением копий имеющихся документов — постановления об изъятии, ходатайства о возврате и ответа на него, если он был получен.

Что решает суд по итогам рассмотрения жалобы?

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из двух постановлений: о признании действия (бездействия) или решения следователя незаконным либо необоснованным и о возложении на него обязанности устранить допущенное нарушение, либо об оставлении жалобы без удовлетворения (ч. 5 ст. 125 УПК РФ). Само по себе судебное постановление не подменяет решения следователя: если жалоба удовлетворена, следователь обязан заново рассмотреть вопрос о возврате телефона и устранить нарушение, но обязать его вынести конкретное постановление о возврате именно в резолютивной части суд не может — это компетенция органа расследования. На практике это означает, что после удовлетворения жалобы стоит повторно подать ходатайство о возврате, сославшись на вступившее в силу судебное постановление.

Постановление судьи, вынесенное по жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ, в свою очередь может быть обжаловано в апелляционном порядке — в вышестоящий суд через суд, вынесший постановление, если владелец телефона по-прежнему не согласен с итоговым решением.

Частые вопросы

Обязаны ли следователи составить протокол на изъятый телефон?

Да. Любое изъятие в ходе обыска или выемки отражается в протоколе следственного действия с описанием индивидуализирующих признаков предмета — модели, внешнего состояния, места обнаружения (ст. 166, ч. 13 ст. 182 УПК РФ). Копия протокола вручается лицу, у которого проводился обыск, под расписку. Отсутствие телефона в протоколе, отсутствие самой копии протокола на руках у владельца или явное расхождение в описании — повод настаивать на его исключении из числа доказательств и на возврате владельцу.

Может ли следователь снять данные с телефона и не возвращать сам аппарат?

Если оперативный возврат устройства невозможен, а сведения на нём нужны владельцу, он вправе ходатайствовать об их копировании на предоставленный им носитель — с участием владельца или его представителя, специалиста и понятых, о чём составляется протокол (ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ). Отказать в копировании следователь вправе только тогда, когда это способно помешать расследованию.

Что делать, если телефон изъяли у человека, который не является ни обвиняемым, ни свидетелем по делу?

Право на возврат имущества и на обжалование не связано с процессуальным статусом владельца: жаловаться на действия и решения следователя вправе любое лицо, чьи интересы затронуты изъятием (ст. 123 УПК РФ). Порядок подачи ходатайства и жалобы для такого владельца тот же, что описан выше; подробный разбор ситуации — в материале «Каким образом можно возвратить имущество, изъятое в ходе обыска, если лицо, чьё имущество изъято, не имеет отношения к уголовному делу».

Нужно ли платить государственную пошлину за жалобу по ст. 125 УПК РФ?

Нет. Государственная пошлина за жалобы, подаваемые в порядке уголовного судопроизводства, не взимается — глава 25.3 Налогового кодекса РФ относит уплату пошлины к гражданскому, административному и арбитражному производству, а не к уголовно-процессуальным жалобам.

Обязательно ли лично присутствовать в суде при рассмотрении жалобы?

Нет. Неявка лиц, своевременно извещённых о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на её рассмотрении с их участием, не препятствует рассмотрению жалобы судом (ч. 3 ст. 125 УПК РФ). Тем не менее личное участие или участие защитника позволяет сразу ответить на вопросы судьи и привести дополнительные доводы, поэтому по возможности присутствовать стоит, особенно если позиция следователя может быть оспорена дополнительными документами.

Краткая сводка: как вернуть телефон, изъятый при обыске

• Изъятие телефона при обыске законно, если есть данные о том, что он может иметь значение для дела; обыск в жилище по общему правилу проводится по судебному решению (ч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ).
• Телефон становится вещественным доказательством только после осмотра и постановления следователя о приобщении к делу (ч. 1, 2 ст. 81 УПК РФ) — до этого момента его удержание процессуально не обосновано.
• Как электронный носитель информации телефон возвращается владельцу сразу после осмотра и нужных следственных действий, если это не мешает доказыванию (подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ).
• Если вернуть телефон немедленно нельзя, а данные на нём важны, можно ходатайствовать об их копировании на другой носитель (ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ).
• Итоговая судьба телефона как орудия преступления или предмета, приобретённого преступным путём, определяется приговором либо постановлением о прекращении дела (ч. 3 ст. 81 УПК РФ).
• Отказ в возврате обжалуется руководителю следственного органа или прокурору в срок до 3, в исключительных случаях — до 10 суток (ст. 124 УПК РФ), либо в районный суд, который рассматривает жалобу не позднее чем через 5 суток (ст. 125 УПК РФ).

Таким образом, чтобы вернуть изъятый телефон, нужно письменно ходатайствовать перед следователем о его возврате со ссылкой на ст. 81 и 82 УПК РФ, указав, что необходимые следственные действия с устройством уже проведены, а при отказе — обжаловать решение руководителю следственного органа, прокурору (ст. 124 УПК РФ) или в суд в порядке ст. 125 УПК РФ, не дожидаясь окончания всего предварительного расследования. Образец ходатайства о возврате изъятого имущества собственнику можно посмотреть по ссылке: Ходатайство о возврате имущества собственнику (образец).

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита на следствии