Проблемы квалификации при сбыте наркотических средств

Коротко: Хранение без цели сбыта наказывается по ст. 228 УК РФ, сбыт — по ст. 228.1 УК РФ. Сбыт окончен с момента выполнения всех действий по передаче приобретателю, независимо от того, получил ли он вещество (п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).

Ниже приведен подробный разбор правовых норм, разъяснений Верховного Суда РФ и практических вариантов защиты по делам о сбыте наркотических средств.

Чем сбыт по ст. 228.1 УК РФ отличается от хранения по ст. 228 УК РФ?

Разграничение проходит по направленности умысла. Статья 228 УК РФ карает незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта, причем уголовная ответственность по ней наступает только начиная со значительного размера. Статья 228.1 УК РФ карает саму деятельность по передаче вещества другому лицу. Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 постановления от 15.06.2006 № 14 определил незаконный сбыт как деятельность, направленную на возмездную либо безвозмездную реализацию вещества другому лицу: продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы. Важное следствие: ответственность по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от размера — минимального порога, как в ст. 228 УК РФ, здесь нет.

На умысел на сбыт, по разъяснению того же пункта, при наличии к тому оснований могут указывать: приобретение, хранение или перевозка вещества лицом, которое само его не употребляет; количество (объем); размещение в удобной для передачи расфасовке; наличие договоренности с потребителями. Ни один из этих признаков сам по себе умысел не доказывает — суд обязан оценивать их в совокупности, и именно здесь чаще всего строится защита.

С какого момента сбыт считается оконченным?

Диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не требует наступления последствий в виде фактического распространения вещества. Поэтому в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (пункт введен постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 30) указано: незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств и веществ независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда эти действия совершаются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия. Изъятие вещества сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота на квалификацию содеянного как оконченного преступления не влияет.

Обратная ситуация описана в п. 13.2 того же постановления: если лицо, действуя с умыслом на сбыт, приобрело, хранило, перевозило, изготовило или переработало вещество, но по не зависящим от него обстоятельствам приобретателю его не передало, содеянное квалифицируется как покушение на незаконный сбыт — по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ. Момент, когда «все необходимые действия» считаются выполненными, — ключевой предмет спора в суде: от него зависит и статья, и предел наказания. Подробнее эта граница разобрана в материале ВС пояснил нюансы квалификации при торговле наркотиками в интернете: покушение или оконченный сбыт.

Как квалифицируются «закладки» и продажа через интернет?

Бесконтактный способ передачи через тайник изменил не состав преступления, а лишь набор фактов, которые приходится устанавливать суду. Логика п. 13.1 постановления Пленума № 14 остается прежней: значение имеет не оплата и не то, забрал ли покупатель вещество, а момент, когда передающая сторона выполнила все зависящие от нее действия — то есть довела до приобретателя сведения, позволяющие получить вещество. Пока такие сведения приобретателю не переданы и не могли быть им получены, речь идет о неоконченном преступлении. Само понятие сбыта, охватывающее и бесконтактные схемы, разобрано в материале Сбыт наркотических средств: что закон относит к этому понятию.

Использование интернета — самостоятельный квалифицирующий признак. Пункт «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ предусматривает повышенную ответственность за сбыт, совершенный с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Для его вменения недостаточно того, что у обвиняемого в телефоне обнаружен мессенджер: обвинение должно доказать, что сеть использовалась именно как средство совершения сбыта — для получения заказа, согласования условий или передачи сведений о месте нахождения вещества. Спор о наличии этого признака имеет прямые последствия: он переводит деяние из ч. 1 в ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а при значительном размере — в ч. 3.

Что дает обвиняемому квалификация как неоконченного преступления?

Стадия преступления влияет на наказание напрямую, поэтому спор о ней — не теоретический. Приготовление к преступлению и покушение определены в ст. 30 УК РФ, а правила назначения наказания за них — в ст. 66 УК РФ.

• За приготовление наказание не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за оконченное преступление (ч. 2 ст. 66 УК РФ); ответственность наступает только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ).
• За покушение наказание не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за оконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ).
• За приготовление и покушение не назначаются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ч. 4 ст. 66 УК РФ) — для ч. 5 ст. 228.1 УК РФ это принципиально.
• На неоконченной стадии возможен добровольный отказ от преступления (ст. 31 УК РФ): лицо не подлежит ответственности за то преступление, от доведения которого до конца оно добровольно и окончательно отказалось, но отвечает за фактически совершенное деяние, если в нем есть иной состав — например, за хранение по ст. 228 УК РФ.

Какое наказание предусмотрено частями статьи 228.1 УК РФ?

Санкции статьи построены по нарастанию: от базового состава к особо крупному размеру. Ниже — наиболее строгий вид наказания по каждой части в действующей редакции.

По ряду частей дополнительно предусмотрены штраф и ограничение свободы. Обратите внимание: даже минимальный срок по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ выше максимального по ч. 1 ст. 228 УК РФ, где предусмотрены в том числе наказания, не связанные с лишением свободы. Поэтому спор о квалификации «хранение или сбыт» — это спор о принципиально разных диапазонах наказания.

Как размер наркотического средства влияет на квалификацию?

Значительный, крупный и особо крупный размеры определяются не судом на глаз, а нормативно: согласно примечанию 2 к ст. 228 УК РФ они утверждаются Правительством Российской Федерации. Действующий перечень — постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002; для каждого вещества в нем установлены свои пороговые значения в граммах, поэтому одна и та же масса для разных веществ дает разный размер. Значительный размер образует ч. 3, крупный — ч. 4, особо крупный — ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а по ст. 228 УК РФ размер определяет часть первую, вторую или третью. Разбор механики размеров — в материале Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002: как размер наркотического средства влияет на квалификацию преступления.

Отсюда практический вывод: масса и состав вещества устанавливаются экспертизой, и заключение эксперта — самостоятельный предмет проверки. Значение имеют методика исследования, учет упаковки, определение массы высушенного вещества, соблюдение порядка изъятия и хранения объектов. Ошибка в этих вопросах способна изменить часть статьи, а вместе с ней и диапазон наказания.

Чем провокация отличается от законной проверочной закупки?

Проверочная закупка — законное оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Граница между ней и провокацией обозначена в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14: результаты мероприятия могут использоваться в доказывании, если они получены и переданы органу расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Если умысел сформировался под влиянием оперативных сотрудников или действующих по их поручению лиц, полученные материалы доказательственного значения не имеют.

Отдельный вопрос — повторные мероприятия. Когда после первой закупки лицо уже установлено и его действия задокументированы, проведение новых закупок по тем же основаниям, без новых целей, ставит под сомнение допустимость их результатов. Процессуальная опора здесь — ст. 89 УПК РФ, запрещающая использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, и ст. 75 УПК РФ о недопустимых доказательствах.

Какими доказательствами обосновывают умысел на сбыт и как их проверить?

Прямых доказательств умысла на сбыт обычно нет, поэтому обвинение строится на совокупности косвенных: переписка в мессенджерах и содержимое изъятых устройств, электронные весы и упаковочный материал, расфасовка на однотипные свертки, сведения о движении денежных средств, показания приобретателей и оперативных сотрудников, фотографии мест тайников. Каждое из этих доказательств проверяемо — и по содержанию, и по способу получения.

• Осмотр телефона или компьютера: соблюдены ли требования УПК РФ при изъятии и осмотре, обеспечена ли сохранность данных, привлекался ли специалист, проверяема ли принадлежность аккаунта конкретному лицу.
• Заключение эксперта: компетенция эксперта, примененная методика, полнота исследования, соответствие выводов поставленным вопросам (ст. 204 УПК РФ).
• Результаты оперативно-розыскных мероприятий: основания проведения, полномочия, порядок рассекречивания и передачи следователю (ст. 89 УПК РФ).
• Показания: последовательность, наличие противоречий, условия получения, возможность проверки в судебном заседании.

Подробный разбор доказательственной базы по этой категории дел — в материале Доказательства сбыта наркотиков: какие доказательства собираются по делам о ст. 228.1 УК РФ и как их оспорить.

Что делать, если предъявлено обвинение в сбыте?

1. Воспользоваться правом не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ) и не давать объяснений до согласования позиции с защитником.
2. Пригласить защитника по соглашению и обеспечить его участие с первого следственного действия — момент задержания и первый допрос определяют дальнейший ход дела.
3. Внимательно читать протоколы и вносить замечания: расхождения в описании изъятого, времени и месте действий фиксируются именно там.
4. Совместно с защитником проверить стадию преступления: выполнены ли все действия по передаче, есть ли основания для квалификации как покушения (ч. 3 ст. 30 УК РФ) вместо оконченного сбыта.
5. Проверить обоснованность вменения квалифицирующих признаков — размера, группы, использования информационно-телекоммуникационных сетей.
6. Заявлять ходатайства о признании доказательств недопустимыми, о дополнительной или повторной экспертизе, о вызове и допросе экспертов и оперативных сотрудников.
7. Собирать сведения о личности и смягчающих обстоятельствах (ст. 61 УК РФ) — они учитываются при назначении наказания независимо от позиции по обвинению.

Частые вопросы

Освободят ли от ответственности, если добровольно выдать наркотическое средство?

Примечание 1 к ст. 228 УК РФ освобождает от уголовной ответственности за это преступление лицо, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, изобличению лиц, их совершивших. Правило касается состава ст. 228 УК РФ и не распространяется автоматически на обвинение в сбыте; условия «добровольности» разъяснены в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14.

Влияет ли на квалификацию то, что деньги за вещество не получены?

Нет. Сбытом признается и возмездная, и безвозмездная реализация (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14), а момент окончания определяется выполнением действий по передаче, а не расчетом. Отсутствие оплаты может иметь значение для оценки фактических обстоятельств, но само по себе состав не исключает.

Считается ли сбытом передача вещества знакомому без какой-либо выгоды?

Да, если вещество передается другому лицу как его собственное — дарение, обмен, уплата долга и дача взаймы прямо названы в п. 13 постановления Пленума № 14. Иначе оценивается ситуация, когда человек приобретает вещество по просьбе и на средства другого лица для него самого: такие действия при доказанности обстоятельств квалифицируются не как сбыт, а по иным правилам о соучастии.

Можно ли обжаловать квалификацию после приговора?

Да. Неправильное применение уголовного закона — самостоятельное основание для изменения или отмены приговора в апелляции и кассации, а переквалификация оконченного сбыта на покушение снижает предел наказания в силу ч. 3 ст. 66 УК РФ. Сроки и порядок обжалования установлены УПК РФ, и их важно не пропустить.

Краткая сводка: что важно помнить о квалификации сбыта

• Сбыт — деятельность по возмездной или безвозмездной реализации вещества другому лицу; ответственность по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от размера (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).
• Сбыт окончен с момента выполнения всех необходимых действий по передаче приобретателю, в том числе в ходе проверочной закупки; изъятие вещества сотрудниками на это не влияет (п. 13.1 того же постановления).
• Если передача не состоялась по не зависящим от лица обстоятельствам — это покушение по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ (п. 13.2 постановления).
• Использование СМИ либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая интернет, — квалифицирующий признак п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
• Размеры (значительный, крупный, особо крупный) установлены постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 отдельно для каждого вещества.
• За покушение наказание не может превышать трех четвертей максимума, за приготовление — половины; пожизненное лишение свободы за неоконченное преступление не назначается (ст. 66 УК РФ).
• Результаты оперативно-розыскных мероприятий допустимы, только если умысел сформировался независимо от действий оперативных сотрудников (п. 14 постановления Пленума № 14, ст. 89 УПК РФ).

Таким образом, спор по делам о наркотиках почти всегда сводится к трем вопросам: был ли умысел именно на сбыт, на какой стадии находилось деяние и законно ли получены доказательства. Каждый из них решается по конкретным обстоятельствам дела и разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14, поэтому позицию защиты следует выстраивать с первого следственного действия, а не после предъявления обвинения в окончательной редакции.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Уголовные дела
• Защита по уголовным делам