У моего мужа имеется условный срок по ч. 2 ст. 228 УК РФ. И по этой же статье он опять попал. Что ему грузит?

Здравствуйте. У моего мужа имеется условный срок по ч. 2 ст. 228 УК РФ. И по этой же статье он опять попал. Что ему грозит? Говорят, в июне уже суд будет. На данный момент я нахожусь на 32-й неделе беременности, и малолетний совместный сын.

Здравствуйте!

Коротко: ч. 2 ст. 228 УК РФ относится к тяжким преступлениям, и если новое преступление по этой же статье совершено в период испытательного срока по условному осуждению за такое же тяжкое преступление, суд отменяет условное осуждение в обязательном порядке (ч. 5 ст. 74 УК РФ) — это не вопрос усмотрения суда. Наказание по новому делу назначается только реальное и по правилам ст. 70 УК РФ (по совокупности приговоров), с полным или частичным присоединением неотбытого срока по первому приговору.

Ниже — подробный разбор норм об отмене условного осуждения, о том, как складываются сроки по совокупности приговоров, что означает рецидив в Вашей ситуации и какой вид исправительного учреждения обычно назначают по таким делам.

Что грозит по ч. 2 ст. 228 УК РФ?

Согласно ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса РФ, незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также аналогичные действия с растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, совершённые в крупном размере, наказываются лишением свободы на срок от трёх до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы (иного дохода осуждённого) за период до трёх лет либо без такового, и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового. Конкретный размер вещества, признаваемый «крупным», устанавливается постановлением Правительства РФ и должен быть подтверждён экспертизой по конкретному делу.

Максимальное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ — десять лет лишения свободы, поэтому в силу ст. 15 УК РФ это преступление отнесено к категории тяжких. Категория преступления определяет весь дальнейший расклад: какой режим применения условного осуждения действует (ч. 4 или ч. 5 ст. 74 УК РФ), какой минимальный срок при рецидиве (ст. 68 УК РФ) и какой вид исправительного учреждения назначат (ст. 58 УК РФ). Таблица ниже показывает, как ст. 15 УК РФ делит преступления по тяжести:

Подробнее о том, что реально грозит по этой статье и какими бывают приговоры на практике, — в материале «Ответственность по ч.2 ст.228 УК РФ: что реально грозит и можно ли избежать лишения свободы».

Отменяется ли условный срок при повторном совершении того же преступления?

Да, и это ключевой момент Вашей ситуации. Последствия нового преступления, совершённого в период испытательного срока, регулирует ст. 74 УК РФ, и она различает две принципиально разные ситуации:

• ч. 4 ст. 74 УК РФ — если новое преступление совершено по неосторожности либо является умышленным преступлением небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения суд решает по своему усмотрению, оценивая обстоятельства дела и личность осуждённого;
• ч. 5 ст. 74 УК РФ — если условно осуждённый совершил умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление в течение испытательного срока, суд отменяет условное осуждение обязательно и назначает наказание по правилам ст. 70 УК РФ. Здесь у суда нет права выбора — усмотрение здесь не действует.

Ч. 2 ст. 228 УК РФ — умышленное тяжкое преступление (наркотические преступления по неосторожности не совершаются). Раз новое преступление по этой части статьи совершено в течение испытательного срока по условному осуждению за такое же тяжкое преступление, применяется именно ч. 5 ст. 74 УК РФ: условное осуждение по первому приговору будет отменено, а не продлено и не сохранено. Дополнительно на это же указывает п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ: условное осуждение по НОВОМУ делу тоже не может быть назначено, если тяжкое или особо тяжкое преступление совершено в течение испытательного срока при условном осуждении за умышленное преступление. То есть в Вашей ситуации реальным будет и итоговое наказание по совокупности приговоров, и оно не может быть условным ни по одному из двух приговоров.

Из этого правила есть одно теоретическое исключение, о котором стоит знать: по ч. 6 ст. 15 УК РФ суд вправе при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств понизить категорию нового преступления на одну ступень — с тяжкого на преступление средней тяжести, если фактически назначенное за него наказание не превышает пяти лет лишения свободы. Если суд этим правом воспользуется, новое преступление перестанет быть тяжким, и тогда к отмене условного осуждения будет применяться уже дискреционная ч. 4, а не обязательная ч. 5 ст. 74 УК РФ. На практике при повторном совершении того же преступления в период испытательного срока суды применяют это смягчение редко (оно рассчитано на случаи существенно меньшей опасности содеянного), но полностью исключать такой сценарий нельзя — итоговое решение зависит от конкретных обстоятельств дела и позиции защиты.

О том, в каких ещё случаях условное осуждение отменяется принудительно, а в каких — по решению суда, читайте в материале «Когда происходит отмена условного осуждения?».

Может ли суд сохранить условное осуждение в этом случае?

По общему правилу — нет, если категория нового преступления остаётся тяжкой (см. исключение по ч. 6 ст. 15 УК РФ выше). Сохранение или продление условного срока в принципе возможно только по ч. 4 ст. 74 УК РФ — то есть когда новое преступление совершено по неосторожности либо является умышленным преступлением небольшой или средней тяжести. Например, у молодого человека, повторно осуждаемого за преступление небольшой тяжести (ч. 1 ст. 158 УК РФ) в период условного срока по той же части статьи, вопрос об отмене или сохранении условного осуждения суд решает по своему усмотрению — это разобрано в материале «этой консультации». Ситуация Вашего мужа отличается принципиально: ч. 2 ст. 228 УК РФ — тяжкое преступление, поэтому применяется обязательная ч. 5 ст. 74 УК РФ, и у суда нет полномочия просто продлить испытательный срок или оставить условное осуждение в силе.

Как складываются сроки по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ)?

После отмены условного осуждения наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ — «назначение наказания по совокупности приговоров». Механизм такой: к наказанию, назначенному по новому (второму) приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по первому приговору. Поскольку в течение испытательного срока реальное отбывание наказания не начиналось, неотбытой частью по первому приговору по общему правилу считается весь срок, назначенный этим приговором (время испытательного срока в счёт отбытого наказания не засчитывается).

• Итоговое наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершённое преступление, так и неотбытой части наказания по первому приговору (ч. 4 ст. 70 УК РФ);
• Итоговое наказание в виде лишения свободы по совокупности приговоров не может превышать тридцати лет (ч. 3 ст. 70 УК РФ);
• Дополнительные наказания (в частности, штраф и ограничение свободы, которые предусмотрены санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ) присоединяются по тем же правилам, что и при совокупности преступлений (ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ) — то есть могут суммироваться отдельно от основного наказания;
• Окончательное наказание по совокупности приговоров всегда реальное, условным оно быть не может.

Точную арифметику — сколько именно лет присоединят к новому сроку — заранее не назовёт ни один юрист: решение о полном или частичном сложении, как и итоговый срок в допустимых пределах, принимает суд с учётом характера и степени общественной опасности обоих преступлений и личности виновного (ст. 60 УК РФ). Похожий вопрос — как считается итоговый срок, когда за плечами уже есть реальный приговор, а на очереди новое обвинение, — разобран в консультации «Муж осуждён по ч.5 ст.228 УК РФ к 8 годам, сейчас обвиняют по ч.4 ст.228 УК РФ и ч.2 ст.210 УК РФ. Какого окончательного срока ждать?».

Учитывается ли рецидив и как он влияет на наказание?

Согласно ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. Судимость по первому приговору не учитывается при рецидиве, пока условное осуждение по нему не отменено и лицо не направлено отбывать реальное наказание (п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ). Но в Вашем случае условное осуждение как раз подлежит отмене этим же (новым) приговором — а значит, для целей квалификации рецидива первая судимость учитывается.

Рецидив по ст. 68 УК РФ прямо влияет на минимальный срок: при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, но в пределах этой санкции. Для ч. 2 ст. 228 УК РФ (максимум — десять лет) это значит, что нижняя граница по правилу ст. 68 УК РФ — не менее трёх лет четырёх месяцев лишения свободы. Из этого правила есть исключение: при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и подобные), суд может назначить наказание меньше одной третьей части максимума, а при исключительных обстоятельствах по ст. 64 УК РФ — даже ниже низшего предела санкции статьи или более мягкий вид наказания. Здесь же напомним: минимальный порог по ст. 68 УК РФ действует независимо от порога ст. 70 УК РФ по итоговому сложению сроков — они применяются последовательно, а не взаимоисключающе.

Подробнее о том, когда рецидив признаётся опасным или особо опасным, а когда судимости для его расчёта не учитываются вовсе, — в материале «В каких случаях в действиях лица есть рецидив преступлений?».

Какой вид исправительного учреждения назначат?

Вид исправительного учреждения определяется по ст. 58 УК РФ и зависит от категории преступления и от того, отбывал ли осуждённый реальное лишение свободы раньше. Условное осуждение — не отбывание реального лишения свободы: пока муж не находился в местах лишения свободы фактически, для целей ст. 58 УК РФ он считается ранее не отбывавшим лишение свободы. Мужчинам, осуждённым к лишению свободы за тяжкое преступление и ранее не отбывавшим лишение свободы, наказание назначается в исправительной колонии общего режима (п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ). Строгий режим — для особо тяжких преступлений и для случаев, когда рецидив сочетается с ранее фактически отбытым лишением свободы, что к Вашей ситуации не относится.

Подробнее о том, как вид рецидива и предыдущий опыт отбывания наказания влияют на выбор колонии, — в материале «В какой колонии предстоит отбывать наказание лицу, которое совершило рецидив преступлений?».

Что можно сделать до вынесения приговора?

Раз итоговый срок определяется судом в пределах, заданных ст. 70 и ст. 68 УК РФ, а не жёстко фиксирован законом, у защиты остаётся реальное пространство для работы — именно в этих пределах, а не в вопросе «отменять или нет» условное осуждение (он, как указано выше, уже решён законом). Практические шаги, которые обычно имеют значение:

• подготовка характеризующих материалов (с места работы, жительства, от родственников) — они входят в оценку личности виновного по ст. 60 УК РФ;
• фиксация и заявление всех смягчающих обстоятельств по ст. 61 УК РФ, в первую очередь наличия у виновного малолетнего ребёнка (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ) — это прямое основание, а не предположение; беременность супруги и ожидание второго ребёнка суд также вправе признать смягчающим обстоятельством по ч. 2 ст. 61 УК РФ, хотя прямо в перечне части первой этой статьи её нет;
• оценка оснований для явки с повинной или активного способствования следствию, если для этого есть фактические основания (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) — эти основания влияют на минимальный порог по ст. 68 УК РФ;
• участие защитника непосредственно в судебном заседании, где решается вопрос о полном или частичном присоединении неотбытого срока по ст. 70 УК РФ.

Частые вопросы

Могут ли по новому делу снова назначить условный срок?

Нет. Поскольку тяжкое преступление совершено в период испытательного срока по условному осуждению за умышленное преступление, условное осуждение по новому делу не назначается в силу прямого запрета п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ. Наказание будет реальным по обоим приговорам.

Учитываются ли беременность жены и малолетний ребёнок при определении срока?

Наличие у виновного малолетнего ребёнка — прямое смягчающее обстоятельство (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Беременность супруги в этот перечень прямо не входит, но суд по ч. 2 ст. 61 УК РФ вправе признать смягчающими и обстоятельства, не названные в части первой статьи. На саму обязательность отмены условного осуждения по ч. 5 ст. 74 УК РФ эти обстоятельства не влияют — они учитываются только при определении итогового срока в пределах ст. 70 УК РФ.

Что войдёт в неотбытую часть наказания по первому приговору при отмене условного срока?

По общему правилу — весь срок, назначенный первым приговором, поскольку в течение испытательного срока реальное отбывание наказания не велось. В зачёт может пойти время содержания под стражей до вступления приговора в силу, если оно было (ст. 72 УК РФ), — это отдельный вопрос, который выясняется по материалам конкретного дела.

Может ли суд назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного статьёй?

Теоретически да, при исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после его совершения, и других обстоятельствах, существенно уменьшающих степень общественной опасности (ст. 64 УК РФ). На практике для повторного тяжкого преступления такие случаи редки и требуют серьёзной доказательной базы — гарантировать это заранее нельзя.

Можно ли обжаловать приговор, если итоговый срок покажется слишком суровым?

Да. Приговор суда первой инстанции можно обжаловать в апелляционном порядке в течение 15 суток со дня его провозглашения (ст. 389.4 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Апелляция вправе проверить как обоснованность квалификации, так и справедливость назначенного по совокупности приговоров наказания.

Краткая сводка: последствия повторного тяжкого преступления в период условного срока

• Условное осуждение по первому приговору отменяется обязательно, а не по усмотрению суда (ч. 5 ст. 74 УК РФ), поскольку ч. 2 ст. 228 УК РФ — тяжкое преступление (ст. 15 УК РФ);
• Условное осуждение по новому делу тоже не назначается (п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ) — оба наказания будут реальными;
• Итоговый срок определяется по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ): к наказанию за новое преступление частично или полностью присоединяется неотбытая часть по первому приговору, максимум — тридцать лет лишения свободы;
• При рецидиве минимальный срок — не менее одной третьей максимума санкции статьи (ст. 68 УК РФ), то есть не менее трёх лет четырёх месяцев по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с исключениями по ст. 61 и 64 УК РФ;
• Отбывание наказания — в исправительной колонии общего режима (п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ), поскольку речь о тяжком преступлении, а реальное лишение свободы ранее не отбывалось;
• Беременность жены и малолетний ребёнок учитываются как смягчающие обстоятельства при определении итогового срока (ст. 61 УК РФ), но не отменяют обязательность отмены условного осуждения;
• Приговор можно обжаловать в апелляционном порядке в течение 15 суток (ст. 389.4 УПК РФ).

Таким образом, поскольку ч. 2 ст. 228 УК РФ относится к тяжким преступлениям, а новое преступление по этой же статье совершено в период испытательного срока по условному осуждению за такое же деяние, суд обязан отменить условное осуждение по первому приговору (ч. 5 ст. 74 УК РФ) — сохранить его или просто продлить испытательный срок нельзя. Наказание будет назначено только реальное, по правилам ст. 70 УК РФ, с присоединением неотбытой части первого срока к наказанию за новое преступление, в исправительной колонии общего режима. Точный итоговый срок в допустимых законом пределах определит суд с учётом всех обстоятельств дела, смягчающих факторов и позиции защиты — гарантировать конкретную цифру заранее нельзя.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры». (Г)

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Адвокат по наркотикам: что грозит за сбыт?