Прослушивание телефонных переговоров по делам о наркотических средствах

Коротко: прослушивание телефонных переговоров по делу о наркотиках законно только по судебному решению, на срок не более 6 месяцев и лишь по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Нарушение этого порядка влечёт недопустимость записи по ст. 75 УПК РФ.

Ниже приведён подробный разбор: когда прослушивание телефонных переговоров (далее — ПТП) допускается, чем оперативно-розыскное мероприятие отличается от контроля и записи переговоров по ст. 186 УПК РФ, как фонограмма попадает в уголовное дело, что защите запрашивать и какие нарушения позволяют добиться исключения записи из числа доказательств.

Когда прослушивание телефонных переговоров законно?

Право на тайну телефонных переговоров закреплено ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, и ограничить его можно только на основании судебного решения. Поэтому ПТП, включённое в перечень оперативно-розыскных мероприятий п. 10 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проводится по постановлению судьи, вынесенному в порядке ст. 9 того же закона. Одного лишь рапорта оперативного сотрудника или указания начальника подразделения для законного прослушивания недостаточно.

Статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ дополнительно ограничивает круг лиц и категорию преступлений. Условия таковы:

• прослушиваться могут переговоры лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые могут располагать сведениями об этих преступлениях;
• по преступлениям небольшой тяжести ПТП не допускается — из «наркотических» составов это, в частности, ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконное хранение без цели сбыта в значительном размере) и ч. 1 ст. 231 УК РФ (незаконное культивирование растений);
• по составам средней тяжести и выше — например, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт) или ч. 1 ст. 232 УК РФ (организация либо содержание притона) — прослушивание формально допустимо, но всё равно только по судебному решению;
• фонограммы хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих их прослушивание и тиражирование посторонними лицами;
• при возбуждении уголовного дела фонограмма и бумажный носитель записи передаются следователю для приобщения к делу в качестве вещественных доказательств.

Отдельно закон решает судьбу записей, которые «ни во что не вылились»: фонограммы и другие материалы, полученные при прослушивании переговоров лиц, в отношении которых уголовное дело не возбуждалось, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания с составлением протокола (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Материалы в отношении лиц, чья вина не доказана, по общему правилу хранятся один год, после чего уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного (ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).

Чем ПТП по закону об ОРД отличается от контроля и записи переговоров по ст. 186 УПК РФ?

По делам о наркотиках защита сталкивается с двумя разными процедурами, и путать их нельзя: у них разные основания, разное оформление и разные поводы для оспаривания. ПТП — это оперативно-розыскное мероприятие, которое чаще всего проводится ещё до возбуждения уголовного дела. Контроль и запись переговоров по ст. 186 УПК РФ — это следственное действие, оно возможно только по возбуждённому делу.

От обоих мероприятий следует отличать получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ) — это сведения о самом факте, времени и продолжительности звонков, а не содержание разговора. Порядок здесь свой, разобран отдельно: Каков порядок получения информации о телефонных соединениях?

На какой срок суд разрешает прослушивание?

Судья разрешает ПТП на определённый срок, который не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. Срок исчисляется в сутках со дня вынесения постановления, и его течение не прерывается. Продление возможно, но только новым судебным решением на основании вновь представленных материалов — автоматического продления закон не знает (ст. 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Такое же предельное ограничение действует для следственного действия: производство контроля и записи переговоров устанавливается на срок до 6 месяцев и прекращается по постановлению следователя, когда необходимость отпала, но не позднее окончания предварительного расследования (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

Практический вывод для защиты: записи, сделанные до даты вынесения судебного постановления или после истечения разрешённого срока, получены за пределами судебного разрешения. Такие фонограммы не могут использоваться в доказывании, даже если содержательно они «выгодны» обвинению. Поэтому сверка дат в постановлении судьи с датами и временем на сопроводительных документах и в протоколе осмотра фонограммы — первое, что делает адвокат.

Можно ли прослушивать телефон без судебного решения?

Закон допускает лишь два исключения, и оба они временные — итоговый контроль суда сохраняется в каждом случае.

• Случаи, не терпящие отлагательства. Если промедление может привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления либо имеются данные о событиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности РФ, мероприятие начинается по мотивированному постановлению одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала мероприятия орган обязан получить судебное решение либо прекратить прослушивание (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
• Угроза жизни, здоровью, собственности. По заявлению лица или с его письменного согласия разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с его телефона, на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда в течение 48 часов (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).

Обратите внимание на важную для наркодел деталь: неотложный порядок рассчитан на предотвращение тяжкого или особо тяжкого преступления. Ссылка на неотложность по делу о преступлении средней тяжести и тем более использование этого порядка «для удобства», когда никакой срочности материалы дела не подтверждают, — самостоятельный довод защиты. Если гражданин считает, что его переговоры прослушивали незаконно, он вправе обжаловать действия органа, осуществляющего ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд (ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Подробнее об этом — в материале Как оспорить прослушивание моего телефона, если я не давал на это согласие?

Как результаты прослушивания попадают в уголовное дело?

Сама по себе фонограмма доказательством не является. Статья 89 УПК РФ прямо запрещает использовать в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Кодексом. Чтобы запись стала доказательством, она должна пройти установленную процедуру:

1. Руководитель органа, осуществляющего ОРД, выносит постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, — без него материалы ОРД не могут быть переданы следователю (ст. 12 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
2. Выносится постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ; Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утверждённая совместным приказом от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68).
3. Материалы передаются следователю с сопроводительными документами; вместе с фонограммой в дело обязательно приобщается судебное решение, которым было санкционировано прослушивание.
4. Следователь осматривает и прослушивает фонограмму и составляет протокол, в котором дословно излагается та часть записи, которая имеет отношение к делу; в осмотре при необходимости участвует специалист, а также лица, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186 УПК РФ).
5. Носитель записи признаётся вещественным доказательством и приобщается к делу постановлением следователя, после чего хранится в опечатанном виде в условиях, обеспечивающих его сохранность и пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК РФ, ст. 81 УПК РФ).

Пропуск любого звена этой цепочки — типичный дефект наркодел. Так, акт осмотра и прослушивания фонограммы признаётся недопустимым доказательством, если самой аудиозаписи разговора в уголовном деле нет, а диск с записью вещественным доказательством не признавался (постановление Президиума Ростовского областного суда от 30.11.2017 № 44У-270/2017).

Что защите запросить и проверить по делу о наркотиках?

Проверка законности ПТП строится на документах, а не на впечатлениях. Порядок работы адвоката обычно такой:

1. Убедиться, что в деле есть судебное решение о разрешении ПТП, и выписать из него дату вынесения, срок действия, круг лиц и абонентские номера. Отсутствие постановления в материалах дела — не «техническая мелочь»: без него ограничение права по ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ничем не подтверждено.
2. Сверить период записи с разрешённым сроком по каждому эпизоду и по каждому номеру. Разговоры за пределами срока подлежат исключению.
3. Проверить категорию преступления на момент проведения мероприятия: допускало ли подозрение прослушивание вообще (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
4. Запросить постановление о рассекречивании и постановление о представлении результатов ОРД следователю, сверить перечисленные в них носители с фактически приобщёнными.
5. Изучить протокол осмотра и прослушивания фонограммы: соответствует ли дословная расшифровка звучащему на записи, привлекался ли специалист, разъяснялись ли права участвующим лицам, есть ли их замечания.
6. Проверить наличие самого носителя и постановление о признании его вещественным доказательством, целостность упаковки и опечатывания, преемственность носителя от изъятия до суда.
7. При расхождениях заявить ходатайство об исключении доказательства — на предварительном слушании (ст. 235 УПК РФ) либо в судебном следствии; суд вправе признать доказательство недопустимым и по собственной инициативе (ст. 75 УПК РФ).
8. При необходимости ходатайствовать о фоноскопической экспертизе — для проверки принадлежности голоса и признаков монтажа записи.

Какие нарушения делают запись недопустимым доказательством?

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека или установленный уголовно-процессуальным законом порядок, а равно если собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8). Ниже — типичные для наркодел дефекты ПТП и их процессуальные последствия.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ (ст. 75 УПК РФ). Практический смысл для дела о сбыте наркотиков очевиден: если обвинение построено на «телефонах», исключение фонограмм нередко разрушает и вывод об умысле на сбыт.

Как прослушивание связано с провокацией сбыта наркотиков?

По делам о наркотиках ПТП почти никогда не существует отдельно: оно сопровождает проверочную закупку или оперативный эксперимент. Поэтому законность записи проверяется вместе с законностью самого мероприятия. Пленум Верховного Суда РФ указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, только если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для противоправного деяния (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14).

Именно записи разговоров часто и показывают, кто был инициатором сделки: настойчивые звонки закупщика, уговоры, просьбы «достать» — признаки того, что умысел сформировался под воздействием оперативных сотрудников. Условия, при которых результаты закупки вообще становятся доказательством, разобраны в материале Условия допустимости проверочной закупки: что делает результаты ОРМ доказательством по уголовному делу, а образец процессуального документа с такими доводами — в публикации Апелляционная жалоба на приговор районного суда о незаконном сбыте наркотических средств и недопустимости доказательств оперативно-розыскной деятельности (образец).

Частые вопросы

Могут ли прослушивать телефон по ч. 1 ст. 228 УК РФ?

Нет. Прослушивание допускается только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), а хранение без цели сбыта по ч. 1 ст. 228 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести. Запись, полученная по такому подозрению, не отвечает требованиям ст. 89 УПК РФ и подлежит исключению по ст. 75 УПК РФ.

Вправе ли обвиняемый и адвокат ознакомиться с судебным решением о прослушивании?

Судебное решение, которым санкционировано ПТП, приобщается к материалам уголовного дела, поэтому защита знакомится с ним при выполнении требований ст. 217 УПК РФ, а при отказе — заявляет ходатайство. Само дело оперативного учёта относится к государственной тайне, но постановление судьи, обосновывающее ограничение права по ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, должно быть в деле.

Что делать, если на записи слышен голос, но неясно, чей он?

Принадлежность голоса — предмет доказывания, а не догадки следователя. Защита вправе заявить ходатайство о назначении фоноскопической экспертизы (ст. 195, 198 УПК РФ), поставив вопросы о принадлежности голоса и признаках монтажа. Если запись непригодна для идентификации, вывод об участии подзащитного в разговоре опирается лишь на предположение, что запрещено ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Прослушивают ли мессенджеры и переписку так же, как звонки?

Тайна сообщений защищена той же ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, поэтому ограничение допускается только по судебному решению. Для оперативной работы применяются мероприятия «снятие информации с технических каналов связи» и «получение компьютерной информации» (ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ), а результаты вводятся в дело по тем же правилам ст. 89 УПК РФ и подлежат такой же проверке защитой.

Можно ли узнать о прослушивании, если дело так и не возбудили?

Лицо, виновность которого не доказана в установленном законом порядке, вправе истребовать сведения о полученной о нём информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, а при отказе — обжаловать его в суд (ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ). Фонограммы по невозбуждённым делам уничтожаются в течение шести месяцев с составлением протокола.

Краткая сводка: прослушивание телефонных переговоров по наркоделам

• Ограничение тайны телефонных переговоров возможно только по судебному решению — ч. 2 ст. 23 Конституции РФ.
• ПТП допускается лишь в отношении подозреваемых и обвиняемых в преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких, а также лиц, располагающих сведениями о них, — ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ.
• Срок разрешения — не более 6 месяцев со дня вынесения постановления судьи, продление только новым судебным решением (ст. 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ); тот же предел у следственного действия по ч. 5 ст. 186 УПК РФ.
• Без предварительного судебного решения мероприятие возможно лишь в неотложных случаях и при угрозе жизни, здоровью, собственности — с уведомлением суда в 24 или 48 часов и получением судебного решения в течение 48 часов (ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ).
• Фонограмма становится доказательством только после рассекречивания, представления результатов ОРД следователю, осмотра и прослушивания с протоколом (ч. 7 ст. 186 УПК РФ) и признания носителя вещественным доказательством; иначе действует запрет ст. 89 УПК РФ.
• Нарушение порядка влечёт недопустимость доказательства по ст. 75 УПК РФ — с учётом разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 о недопустимости провокации.

Таким образом, прослушивание телефонных переговоров по делу о наркотиках — не «обычная оперативная работа», а исключение из конституционного права, которое законно лишь при строгом соблюдении процедуры. Проверьте судебное решение, срок, категорию преступления, документы о рассекречивании и представлении результатов ОРД, наличие носителя и протокол его осмотра: каждое расхождение — основание для ходатайства об исключении доказательства по ст. 75 и 235 УПК РФ.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Адвокатское бюро «Антонов и партнеры» готово оказать юридическую помощь по всем категориям дел в любых регионах России. Эффективно и качественно решаем возникшие у Вас юридические задачи любой сложности.

Получить дополнительную информацию или ознакомиться с нашими услугами по данной теме можно по ссылкам ниже:

• Защита по уголовным делам
• Адвокат потерпевшего по уголовному делу